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Für das heiß diskutierte Hinweisgeberschutzgesetz wird es nach langen Verzögerungen nun ernst: Es ist am 02.07.2023 in Kraft getreten. Für viele Unternehmen besteht akuter Handlungsbedarf. Größere Unternehmen mit  mindestens  250 Beschäftigten müssen unmittelbar den neuen Anforderungen entsprechen. Und: Auch kleinere Unternehmen mit 50 bis 249 Beschäftigten sollten aktiv werden, denn auch sie müssen die Vorgaben spätestens am 17. Dezember 2023 erfüllen. Es drohen empfindliche Bußgelder.

Das neue Gesetz zum besseren Schutz von hinweisgebenden Personen sieht vor, dass Personen geschützt werden, die im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit Informationen über Rechtsverstöße erlangt haben und diese melden.

Das Gesetz verpflichtet Unternehmen mit mindestens 50 Beschäftigten zur Einrichtung einer internen Meldestelle, an die sich ihre Beschäftigten wenden können.

• Die interne Meldestelle muss den Empfang eines Hinweises gegenüber dem Hinweisgeber innerhalb von sieben Tagen bestätigen.
• Innerhalb von drei Monaten muss der Hinweisgeber über getroffene Maßnahmen informiert werden.
• Innerhalb des Unternehmens müssen „Meldestellen-Beauftragte“ bestimmt werden. Diese Personen können unter anderem sein: Compliance-Leiter, Legal Councel, Datenschutzbeauftragte, Finanzdirektoren, Auditverantwortliche. Geschäftsführer oder Personalverantwortliche können aufgrund bestehender Interessenskonflikte grundsätzlich nicht Meldestellen-Beauftragte sein. Auch externe Dienstleister können beauftragt werden.
• Hinweisgeber sind vor Repressalien geschützt. Zum Schutz des Hinweisgebers entsteht im Falle von Nachteilen im beruflichen Zusammenhang, die den Hinweisgeber nach einer erfolgten Meldung treffen, eine gesetzliche Vermutung dahingehend, dass diese als unzulässige Repressalien zu werten sind, sofern die hinweisgebende Person selbst aktiv wird und geltend macht, dass sie die Benachteiligung infolge der Meldung erlitten hat.
• Im Bundesministerium für Justiz soll eine externe Meldestelle eingerichtet werden. Dies ist auch für die Bundesländer möglich.

Wer kann Hinweisgeber sein und welche Verstöße können gemeldet werden?

Hinweisgeber sind diejenigen Personen, die Informationen über Verstöße melden. Dies können alle Personen sein, die im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt haben. Dabei sind nicht alle möglichen Meldungen von Missständen von dem Gesetz geschützt, sondern nur solche, die speziell vom Gesetz aufgeführte Rechtsverstöße betreffen. Hierbei muss es sich entweder um Strafvorschriften oder bestimmte Ordnungswidrigkeiten handeln, sofern der Ordnungswidrigkeitentatbestand das Leben, den Leib, die Gesundheit oder aber die Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane schützt.

Zudem gibt es eine lange Liste von speziellen Verstößen, bei denen Meldungen ebenfalls zulässig sind.

Eine interne Meldestelle kann auch derart eingerichtet werden, dass ein Dritter mit den Aufgaben betraut wird. „Dritter“ soll nach derzeitiger Auffassung auch eine Gesellschaft aus der eigenen Unternehmensgruppe bzw. dem eigenen Konzern sein können. Dies bietet insbesondere für Konzerne und Unternehmensgruppen eine Erleichterung, denn so muss nicht jede einzelne Gesellschaft des Konzerns einen Compliance-Beauftragten oder eine ganze Abteilung erschaffen. Die Pflicht, Maßnahmen zu ergreifen, um den Verstoß abzustellen, und die Pflicht zur Rückmeldung an die hinweisgebende Person verbleiben aber bei dem einzelnen Unternehmen.

Die eingerichteten Meldekanäle müssen auch Leiharbeitnehmern offenstehen. Geschützt sind auch Personen, die den Hinweisgeber unterstützen sowie Personen, die zwar nicht selbst die Meldung erstatten, aber Gegenstand der Meldung oder sonst von der Meldung betroffen sind.

Es besteht keine Verpflichtung, die internen Meldekanäle so einzurichten, dass sie die Abgabe anonymer Meldungen ermöglichen. Im Gesetz wird lediglich erwähnt, dass auch anonym eingehende Meldungen bearbeitet werden sollten.

Die Meldestellen müssen die Vertraulichkeit wahren. Dies gilt insbesondere für die Identität der hinweisgebenden Person, der Personen, die Gegenstand einer Meldung sind sowie die Identität der sonstigen in der Meldung erwähnten Personen. Diese Identitäten dürfen nur den Personen, die für die Entgegennahme der Meldung sowie für das Ergreifen von Folgemaßnahmen zuständig sind und den sie bei der Erfüllung dieser Aufgaben unterstützenden Personen bekannt sein. Nur mit ausdrücklicher Einwilligung sowie in den im Gesetz genannten Ausnahmefällen (etwa in Strafverfahren auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden) darf deren Identität auch anderen Personen gegenüber offengelegt werden.
Bestenfalls sollten alle Personen, die Zugang zum internen Meldekanal haben oder in sonstiger Weise Kenntnis von den Meldungen erlangen, durch entsprechende Erklärungen zur besonderen Vertraulichkeit verpflichtet werden.

Bei all dem sind die datenschutzrechtlichen Vorschriften der DSGVO sowie des BDSG zu beachten. Die Einrichtung des Whistleblowing-Systems muss eingebettet sein in ein entsprechendes Datenschutzkonzept (ggf. inkl. Datenschutzfolgenabschätzung, Information an die Mitarbeiter etc.) mit Berechtigten-Matrix, Festlegung und Beschreibung evtl. technischer Schutzvorkehrungen, einem Löschkonzept, evtl. einer ordnungsgemäß vereinbarten Auftragsverarbeitung bei Einschaltung eines externen Dienstleisters.
Sofern Betriebsräte bestehen, kann die Einführung eines Whistleblowing-Systems mitbestimmungspflichtig sein. Die Einführung und Nutzung sind regelmäßig nur rechtswirksam, wenn mit dem zuständigen Betriebsrat zuvor eine Betriebsvereinbarung abgeschossen wurde. Insbesondere die Einführung und Anwendung eines IT-gestützten Meldesystems als technische Einrichtung kann der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Die Existenz und Reichweite der Mitbestimmung des Betriebsrats ist daher zwingend im Vorfeld einer Prüfung zu unterziehen. Unterlässt der Arbeitgeber die Beachtung von bestehenden Mitwirkungspflichten, droht die Anrufung einer Einigungsstelle oder sogar die Verhängung einer Unterlassungsverfügung.

Unternehmen mit in der Regel mindestens 250 Beschäftigten müssen die Vorgaben nach dem HinSchG jetzt umsetzen. Aber: Die Bußgeld Vorschrift, wonach ein Bußgeld bis zu 20.000 Euro droht, wenn ein interner Meldekanal nicht eingerichtet wird, tritt erst am 1. Dezember 2023 in Kraft. Solange wird also kein Bußgeld wegen fehlender Einrichtung oder fehlendem Betrieb verhängt. Es besteht akuter Handlungsbedarf.

Checkliste

Diese Fragen sollten Unternehmen zeitnah klären:

• Existiert im Unternehmen bereits ein Hinweisgebersystem? Besteht Anpassungsbedarf?
• Welche Kanäle sollen eingerichtet werden (Telefon, E-Mail, Intranet, Briefkasten)?
• Wem soll der interne Meldekanal zur Verfügung stehen? Nur den eigenen Mitarbeitern oder weiteren Personen, die beruflich mit dem Unternehmen in Kontakt stehen?
• Wer ist innerhalb des Unternehmens zuständig für die Entgegennahme und Bearbeitung der Hinweise und erhält die Zugriffsrechte? Bestehen die Qualifizierung und Expertise sowie die Unabhängigkeit, um diese Tätigkeit zu übernehmen? Ist eine Schulung angebracht?
• Wie wird die Vertraulichkeit sichergestellt?
• Wie ist die Vorgehensweise nach einer Meldung?
• Soll ein externer Dienstleister mit der Entgegennahme und Bearbeitung der Meldungen beauftragt werden?
• Müssen der Datenschutzbeauftragte, die Personalabteilung, der Betriebsrat, die Rechtsabteilung und das Compliance eingebunden werden?
• Wie wird die Bearbeitung dokumentiert?

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Der Beitrag UPDATE: EU-Hinweisgeberschutz-Richtlinie erschien zuerst auf HLB HUSSMANN – die Wirtschaftskanzlei in Nürnberg.

Die Digitalisierung hält weiter Einzug in die Arbeitswelt. Das bereits im Jahr 2019 vom Bundestag beschlossene Bürokratieentlastungsgesetz III wird nach mehrfachen Verzögerungen ab dem 01.01.2023 auch für die arbeitsvertragliche Seite zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber Wirkung entfalten und die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) einführen. Dieser Entwicklung voraus ging ein erster Schritt, der die elektronische Datenübertragung zwischen den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und den Krankenkassen vorsah. Künftig werden die Krankenkassen nun ihrerseits den Arbeitgebern die notwendigen Informationen elektronisch zur Verfügung stellen. Wirksam wird damit ab dem 01.01.2023 die Pflicht der Arbeitgeber, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen künftig elektronisch von den Krankenkassen abzurufen. 

Für wen gilt die eAU?

Die Neuregelungen zur elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung betreffen nicht alle Arbeitnehmer gleichermaßen. Erfasst werden nur Arbeitnehmer, die in der gesetzlichen Krankenversicherung Mitglied sind. Für privat versicherte Arbeitnehmer bleibt es bei der früheren Regelung zur Nachweispflicht. Darüber hinaus sieht § 5 Abs. 1a S. 3 EFZG n.F. auch zwei weitere Ausnahmen vor. Diese betreffen einerseits Personen, die eine geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten ausüben (§ 8a SGB IV) und andererseits Fälle, in denen die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt erfolgt, der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer privatärztlichen Leistung erfolgt oder auch, wenn diese im Ausland getroffen wird. 
Aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis wird ersichtlich, dass es künftig nicht zu einer Ablösung der „alten“ Rechtslage kommen wird, sondern dass es zwei parallele Verfahren für jeweils bestimmte Arbeitnehmergruppen geben wird. Der „gelbe Schein“ hat damit nicht vollends ausgedient. 

Was ändert sich konkret? 

Um die Änderungen zu verstehen, lohnt es sich, zunächst auf die bisher bestehende Regelung zu sehen, welche insbesondere für Privatversicherte bleibt.

Bisherige Rechtslage 

Die zentrale Vorschrift für Arbeitnehmer und Arbeitgeber, welche bislang auch in einen Großteil der Standardarbeitsverträge meist nahezu wortgleich Einzug fand, ist § 5 EFZG. Die Vorschrift regelt die Mitteilungs- und Nachweispflichten im Krankheitsfall dahingehend, dass den Arbeitnehmer bei Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit zunächst eine Mitteilungspflicht trifft, § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG. Er muss dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, trifft den Arbeitnehmer auch die sog. Nachweispflicht. Er muss eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren vor-aussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorlegen, § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG ist der Arbeitgeber zudem berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Eine neue Nachweispflicht entsteht für den Arbeitnehmer, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben andauert. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer eine neue ärztliche Bescheinigung vorlegen, § 5 Abs. 1 S. 4 EFZG.

Elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für gesetzlich versicherte Arbeitnehmer

Die Mitteilungspflicht bleibt auch nach dem neuen Verfahren unberührt. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitteilen.

Die Nachweispflicht nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG wird ab dem 01.01.2023 durch eine Feststellungspflicht ersetzt. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers geht also künftig dahin, das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung hierüber aushändigen zu lassen. Der Arbeitnehmer ist ab dem 01.01.2023 also nur noch dazu verpflichtet, einen Arzt aufzusuchen, der dann über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit entscheidet. Diese Feststellungspflicht gilt – genauso wie die jetzige Nachweispflicht – erst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage andauert. Der Arbeitgeber hat aber auch nach der Neufassung der Vorschrift das Recht, die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit früher zu verlangen. Hierbei ist, wenn es sich bei der Anordnung einer früheren Feststellungspflicht nicht um einen Einzelfall handelt, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zu berücksichtigen. 

Neben die neue Feststellungspflicht tritt zudem auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich vom behandelnden Arzt eine ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aushändigen zu lassen. 

Hintergrund dieser Verpflichtung ist die Idee, ein Instrument zu schaffen, um in Störfällen das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 EFZG) nachweisen zu können. Zu solchen Störfällen gehört insbesondere die fehlgeschlagene Übermittlung im elektronischen Verfahren. Im Umkehrschluss hieraus aber gilt: Der Arbeitgeber ist nach der neuen Rechtslage verpflichtet, die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei der Krankenkasse aktiv abzurufen. Er darf vom Arbeitnehmer gerade nicht verlangen, die ihm ausgehändigte schriftliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Dies gilt umso mehr auch vor dem Hintergrund des Arbeitnehmerdatenschutzes. Die an den Arbeitnehmer auszuhändigende Krankschreibung enthält grundsätzlich Angaben zur Diagnose – eine unter besonderem Schutz stehende Gesundheitsinformation über den Arbeitnehmer.

Nach den von vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) veröffentlichten Grundsätzen zur eAU gilt zudem, dass der Arbeitgeber nur unter konkreten Voraussetzungen berechtigt ist, die eAU abzurufen. Eine solche Berechtigung liegt dann vor, sofern für die angefragten Zeiträume ein Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers bei dem anfragenden Arbeitgeber bestand und der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die abzurufende Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorab mitgeteilt hat. Der Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers kommt daher künftig ein noch größerer Stellenwert zu, da erst die erfolgte Mitteilung den Abruf der eAU durch den Arbeitgeber legitimiert. Aus Praktikabilitätsgründen, insbesondere um den notwendigen Zeiträumen des Datentransfers zwischen Arzt, Krankenkassen und Arbeitgebern Rechnung zu tragen und Sachbefassungsaufwand bei den Krankenkassen zu reduzieren, empfiehlt der GKV-Spitzenverband, den Abruf der eAU zeitlich nachlaufend, d.h. frühestens einen Tag nach Ablauf der Feststellungspflicht vorzunehmen.

Welche Daten werden den Arbeitgebern künftig zur Verfügung gestellt?

Die Krankenkassen teilen dem Arbeitgeber im elektronischen Verfahren die folgenden Daten mit: 

• Name des Arbeitnehmers
• Beginn und Ende der Arbeitsunfähigkeit
• Datum der ärztlichen Feststellung
• Erst- oder Folgebescheinigung
• Anhaltspunkte für einen Arbeitsunfall etc. 

Nicht übermittelt werden bei der elektronischen eAU-Bescheinigung jedoch der Name und die Fachrichtung des behandelnden Arztes. Damit entfallen künftig wertvolle Informationen, die Arbeitgebern in Einzelfällen zur Begründung von Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit oder als Anlass für die Einbindung des medizinischen Dienstes dienen konnten. 

Wie ist bei „Störfällen“ zu verfahren? 

Das Gesetz sieht bislang vor, dass der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung verweigern kann, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig vorlegt (§ 7 I EFZG). Diese Regelung wurde im Zuge der Gesetzesänderung allerdings nicht explizit auf die Fälle erstreckt, in denen der Arbeitgeber die eAU abrufen, d.h. der Arbeitnehmer lediglich die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit treffen lassen muss. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift, mithin ein Zurückbehaltungsrecht erscheint angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift in eAU-Fällen eher zweifelhaft. Das wirtschaftliche Risiko, soweit es um die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung geht, dürfte im Anwendungsbereich der eAU daher künftig den Arbeitgeber treffen. Hiervon unberührt bleiben jedoch weiterhin die bekannten Sanktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers (Abmahnung, ggf. Kündigung) für die Fälle, in denen der Arbeitnehmer seinen Mitteilungs-, Feststellungs- oder Vorlagepflichten nicht nachkommt. 

Was müssen Arbeitgeber nun tun?

Für Arbeitgeber ist es wichtig zu wissen, dass sie hinsichtlich des Verfahrens bei angezeigter Arbeitsunfähigkeit künftig „zweigleisig“ fahren, d.h. ein System implementieren müssen, das einerseits die Vorlage der eAU bei vorlagepflichtigen Arbeitnehmern nachverfolgt und andererseits den rechtzeitigen Abruf der eAU, insbesondere bei gesetzlich versicherten Arbeitnehmern, sicherstellt. Insoweit dürfte die Datenpflege (bei welcher Krankenkasse ist der Arbeitnehmer versichert) und das Datenmanagement (Verarbeitung der Arbeitsunfähigkeitsmitteilung und gegebenenfalls individueller Feststellungstermine) entscheidend sein, um rechtzeitig und ordnungsgemäß die Nachweise der Arbeitsunfähigkeit zu erlangen. Den lediglich feststellungspflichtigen Arbeitnehmer weiterhin zur Vorlage des „gelben Scheins“ zu verpflichten, dürfte aus mehreren Gründen rechtswidrig sein. Der Arbeitnehmer wird außerhalb von Störfällen im Einzelfall jedenfalls berechtigt sein, die Vorlage der für ihn bestimmten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verweigern. Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung empfiehlt es sich, die Vertragsmuster auf die aktuelle Rechtslage anzupassen. Hierfür stellen wir Ihnen gerne eine auf die neue Rechtslage angepasste Standardformulierung zur Verfügung. Bestandsarbeitsverträge müssen sprachlich nicht zwingend angepasst werden. Im Zuge von künftigen Vertragsanpassungen empfiehlt es sich, die jeweilige Regelung zur Arbeitsverhinderung auf den aktuellen Stand zu bringen. Bis es soweit ist, dürfte die Gesetzesänderung zum 01.01.2023 dazu führen, dass hiervon abweichende Regelungen in Arbeitsverträgen unwirksam und durch die aktuelle gesetzliche Regelung ersetzt werden. 

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-> Veröffentlichung auf unternehmer.de

Stand: 21.12.2022
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Der Beitrag Die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) – welche Neuerungen kommen auf Arbeitgeber ab dem 01.01.2023 zu? erschien zuerst auf HLB HUSSMANN – die Wirtschaftskanzlei in Nürnberg.

Was ist neu?
Das Gesetz führt zu Änderungen in einer Mehrzahl von Gesetzen. Betroffen sind unter anderem das Berufsbildungsgesetz, die Handwerksordnung, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), das Arbeitnehmer-Entsendegesetz sowie das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Der Schwerpunkt der Neuerungen liegt jedoch auf der Begründung zusätzlicher Nachweispflichten nach den Vorschriften des Nachweisgesetzes (NachwG).
Zusätzliche Informationspflichten des Arbeitgebers nach § 2 NachwG:
Zusätzlich zu den bereits derzeit bestehenden Pflichten gemäß § 2 NachwG wird der Katalog, über den Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer informieren müssen, um folgende Aspekte erweitert:

• das Enddatum bei befristeten Arbeitsverhältnissen (als Alternative zur Angabe der Dauer der Befristung);
• die Möglichkeit, dass die Arbeitnehmer ihren jeweiligen Arbeitsort frei wählen können, sofern vereinbart;
• die Dauer der Probezeit, sofern vereinbart;
• die Vergütung von Überstunden;
• die Fälligkeit des Arbeitsentgelts und die Form, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird;
• die vereinbarten Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und die Voraussetzungen für die Schichtänderungen;
• Einzelheiten zur Arbeit auf Abruf, falls diese vereinbart ist;
• sofern vereinbart, die Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen;
• ein etwaiger Anspruch auf vom Arbeitgeber bereitgestellte Fortbildung;
• Name und Anschrift des Versorgungsträgers der betrieblichen Altersversorgung, falls eine solche gewährt wir;
• das bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, mindestens das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage; 
• ein Hinweis auf die anwendbaren Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie Regelungen paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen für den Bereich kirchlicher Arbeitgeber festlegen;
• detaillierte Unterrichtungspflichten bei Auslandsaufenthalten, bei denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen im Ausland erbringt, sowie in Entsendungsfällen.

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Der Beitrag EU-Arbeitsbedingungenrichtlinie – weitreichende Handlungspflichten zum 01.08.2022 erschien zuerst auf HLB HUSSMANN – die Wirtschaftskanzlei in Nürnberg.

Die anstehende Grundsteuerreform verlangt  Unternehmern derzeit einiges ab: Schon bis zum 31. Oktober müssen alle erforderlichen Unterlagen beim Finanzamt eingereicht sein. Ein Wettlauf gegen die Zeit, denn: Vor allem, wenn Unternehmen umfangreichen Grundbesitz und Immobilienbestand, ältere Immobilien oder Grundstücke in mehreren Bundesländern ihr Eigen nennen, kann das Zusammenstellen der geforderten Angaben aufwändig und kostenintensiv sein.  -> zum vollständigen Artikel

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Die gesetzliche Pflicht zur Einführung einer Whistleblowing-Hotline wird 2022 kommen. Unternehmen sollten bereits jetzt mit der internen Umsetzung starten. 

Koalitionsvertrag kündigt die Umsetzung der EU-Hinweisgeberschutz-Richtlinie in deutsches Recht an.

Seit dem 23.10.2019 gilt die EU-Richtlinie zum Schutz von Personen, die Rechtsverstöße gegen das Unionsrecht melden (Hinweisgeberschutz-Richtlinie). Die nationalen Parlamente hatten Frist bis zum 17.12.2021, die EU-Richtlinie in ein nationales Gesetz umzusetzen. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Frist verpasst, weshalb die EU gegen Deutschland ein sog. Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet hat. Zwar existiert ein ausformulierter Entwurf für ein deutsches Hinweisgeberschutzgesetz. Die alte Bundesregierung konnte sich jedoch nicht darauf verständigen, so dass der Entwurf liegen blieb. Nun aber kündigt der neue Koalitionsvertrag an, die EU-Richtlinie „rechtssicher und praktikabel“ umzusetzen. Es ist daher zu erwarten, dass der deutsche Gesetzgeber das Hinweisgeberschutzgesetz im Jahr 2022 in der vorliegenden oder in einer dieser sehr nahekommenden Version in Kraft setzen wird. 

Gesetzlicher Schutz von Hinweisgebern 

Das neue Gesetz schützt Personen (Hinweisgeber/Whistleblower), die im Zusammenhang mit ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit Verstöße gegen geltendes Recht an die vorgesehenen Stellen melden, vor Repressalien durch das Unternehmen. So sind z. B. Kündigungen oder Nichtbeförderungen im Zusammenhang mit der Meldung von Verstößen untersagt. Das Gesetzesvorhaben sieht dabei eine Umkehr der Beweislast vor: Es ist das Unternehmen, das beweisen muss, dass z.B. eine Kündigung nicht im Zusammenhang mit einem erfolgten Hinweis steht. Eine ausgesprochene Kündigung kann als Maßregelung rechtsunwirksam sein. Bei einem Verstoß gegen das Verbot von Repressalien ist das Unternehmen zum Schadensersatz verpflichtet. Zudem drohen bei Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus dem Gesetz hohe Bußgelder bis zu 100.000 Euro. 

Pflicht zur Einrichtung einer Whistleblowing-Hotline für Unternehmen

Für alle Unternehmen mit 50 oder mehr Beschäftigten (Einschließlich freier Mitarbeiter) oder mit mehr als 10 Millionen Euro Jahresumsatz sowie für Finanzinstitute etc. erwachsen daraus unmittelbare Handlungspflichten. Sie müssen eine interne Meldestelle, also eine Whistleblowing-Hotline einrichten, an die sich die Beschäftigten wenden können. 
Für kleinere Unternehmen bis 249 Beschäftigte gewährt das Gesetz eine verlängerte Umsetzungsfrist bis zum 17.12.2023. Alle übrigen Unternehmen stehen indes mit In-Kraft-Treten des Gesetzes sofort in der Pflicht. 
Dabei soll es nach aktuellem Stand der Diskussion nicht ausreichen, wenn in einem größeren Konzern mit Tochtergesellschaften nur ein Whistleblowing-System bei der Konzernmutter eingerichtet wird. Für Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern soll aber immerhin die Möglichkeit bestehen, eine gemeinsame Stelle zu betreiben oder einen gemeinsamen Dritten damit zu beauftragen. Diese Vereinfachung dürfte gerade für Tochtergesellschaften einer Unternehmensgruppe relevant sein. 

Outsourcing an externe Anbieter möglich

Den betroffenen Unternehmen steht es frei, die interne Whistleblowing-Hotline selbst zu betreiben oder durch einen externen Anbieter betreiben zu lassen. Daneben richtet der Bund eine eigene externe Meldestelle ein. Die Beschäftigten eines Unternehmens können dann selbst entscheiden, ihre Meldung bei der vom Unternehmen eingerichteten internen Meldestelle oder bei der externen Meldestelle des Bundes zu platzieren. Die Mitarbeiter sollen aber vom Unternehmen möglichst incentiviert werden, vorrangig das interne Meldesystem zu nutzen. 
Nach dem aktuellen Stand ist keine Verpflichtung zur Bearbeitung von anonymen Hinweisen vorgesehen. Es bleibt dem Unternehmen überlassen, wie es mit anonymen Hinweisen umgeht. Vielfach wird empfohlen, eine anonyme Meldeoption vorzusehen, da in diesem Fall erfahrungsgemäß mit einer höheren Meldequote zu rechnen ist. Allerdings erkennt die Begründung zum aktuellen Gesetzesentwurf auch die Gefahr von vermehrt denunzierenden Meldungen und einer Überlastung der Meldestellen. Dies gilt es abzuwägen.

Unmittelbare Handlungspflichten der betroffenen Unternehmen

Bei der Einführung und Umsetzung der Whistleblowing-Hotline treffen das Unternehmen zahlreiche Handlungspflichten. 
Neben der Schaffung eines unbeschränkten Zugangs muss das Unternehmen in ausreichender Art und Weise auf die Whistleblowing-Hotline hinweisen. Dabei muss das System sowohl mündliche Nachrichten aufnehmen als auch solche in Textform. Alle eingehenden Meldungen müssen in dauerhaft abrufbarer Weise durch eine Tonaufzeichnung (allerdings nur nach vorheriger Einwilligung des Hinweisgebers), durch die Zusammenfassung ihres Inhalts in Form eines Vermerks oder durch eine vollständige und genaue Niederschrift des Wortlauts in Form eines Protokolls dokumentiert werden. 
Der Hinweisgeber muss die Gelegenheit haben, den Vermerk oder das Protokoll zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren und unterschriftlich zu bestätigen. Sobald das Verfahren abgeschlossen ist, ist die Dokumentation zu löschen. Auf Wunsch des Mitarbeiters ist diesem eine persönliche Zusammenkunft mit der für die Entgegennahme zuständigen Person zu ermöglichen.

Weitere unmittelbare Handlungspflichten sind 

•    die Bestätigung des Eingangs einer Meldung spätestens binnen sieben Tagen,  
•    das Kontakthalten mit der hinweisgebenden Person,  
•    die Prüfung der Stichhaltigkeit der eingegangenen Meldung,  
•    erforderlichenfalls die Bitte an die hinweisgebende Person um weitere Informationen sowie
•    das Ergreifen angemessener Folgemaßnahmen.
Schließlich gibt die interne Meldestelle dem Hinweisgeber innerhalb von drei Monaten eine Rückmeldung. Die Rückmeldung umfasst sowohl die Mitteilung geplanter sowie bereits ergriffener Folgemaßnahmen sowie die Gründe für diese.

Beachtung des Datenschutzes 

Bei all dem sind die datenschutzrechtlichen Vorschriften der DSGVO sowie des BDSG zu beachten. Die Einrichtung der Whistleblowing-Systems muss eingebettet sein in ein entsprechendes Datenschutzkonzept (ggf. inkl. Datenschutzfolgenabschätzung, Information an die Mitarbeiter etc.) mit Berechtigten-Matrix, Festlegung und Beschreibung evtl. technischer Schutzvorkehrungen, einem Löschkonzept, evtl. einer ordnungsgemäß vereinbarten Auftragsverarbeitung zur Verarbeitung von Daten durch Dritte etc. 

Zwingende Mitbestimmung des Betriebsrates 

Ohnehin ist die Einführung eines Whistleblowing-Systems mitbestimmungspflichtig. Die Einführung und Nutzung ist nur rechtswirksam, wenn mit dem zuständigen Betriebsrat zuvor eine Betriebsvereinbarung abgeschossen wurde. Sowohl die Statuierung von Meldepflichten für Mitarbeiter als auch die Einführung und Anwendung eines IT-gestützten Meldesystems als technische Einrichtung können der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Die Existenz und Reichweite der Mitbestimmung des Betriebsrats ist daher zwingend im Vorfeld einer Prüfung zu unterziehen. Unterlässt der Arbeitgeber die Beachtung von bestehenden Mitwirkungspflichten, droht die Anrufung einer Einigungsstelle oder sogar die Verhängung einer Unterlassungsverfügung. 

Fazit

Es ist klar, dass die Pflicht zur Einrichtung eines Whistleblowing-Systems voraussichtlich noch dieses Jahr kommen wird und Übergangsfristen, abgesehen von der verlängerten Frist für kleinere Unternehmen, nicht vorgesehen sind. Die wesentlichen Inhalte der kommenden Rechtslage sind mit der bestehenden EU-Richtlinie sowie dem Entwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes bekannt. Unternehmen sollten daher bereits jetzt mit der internen Umsetzung des Gesetzes starten und keine Zeit verlieren: Gerade der Run auf Anbieter von IT-gestützten Systemen wird groß sein, denn die Handlungspflichten treffen zahlreiche Unternehmen unmittelbar zur gleichen Zeit. Dazu muss noch ein Datenschutzkonzept erarbeitet werden und zuvor eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat verhandelt und unterzeichnet werden. 

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Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV

Nach § 7a SGB IV können die Beteiligten einer Vertragsbeziehung über eine Zusammenarbeit bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund) die Entscheidung beantragen, ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Ziel dieses Anfrageverfahrens ist es, unmittelbar nach Tätigkeitsaufnahme eine behördliche Einstufung zu erlangen, ob die Tätigkeit einer Person der gesetzlichen Sozialversicherung unterfällt oder ob ein sozialversicherungsfreies Dienst-, Werk- oder Beratungsverhältnis etc. vorliegt.

Gerade in einer sich rasch entwickelnden Arbeitswelt mit Crowdworking, Mikrojobs, agilen Arbeitsmethoden (Scrum etc.) wird die Bestimmung des sozialversicherungsrechtlichen Status einer Tätigkeit immer komplexer. Durch Fehleinschätzung begründete Scheinselbständigkeiten können bei späterer Aufdeckung, z.B. im Rahmen von Betriebsprüfungen, erhebliche Beitragsnachforderungen auslösen. Oft bedeutet die Feststellung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung zudem, dass auch ein Arbeitsverhältnis mit allen sich daraus ergebenden Rechtsfolgen wie Kündigungsschutz, Urlaubsanspruch etc. vorliegt. Um derartig unliebsame Überraschungen zu vermeiden, hatte der Gesetzgeber das Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV geschaffen.

Am 1. April 2022 treten nun wesentliche Änderungen dieses Statusfeststellungsverfahrens in Kraft, die den Beteiligten noch mehr und vor allem schneller Sicherheit bieten sollen, ob in einem Auftragsverhältnis eine selbständige Tätigkeit ausgeübt wird oder ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Die Gesetzesänderung bringt eine Reihe von Neuerungen mit sich.

Feststellung des Erwerbsstatus

Neu ist zunächst, dass die Behörde nicht mehr entscheiden wird, ob eine Sozialversicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung besteht, sondern nur noch, ob die betreffende Person abhängig beschäftigt oder selbständig tätig wird. Künftig wird damit nur noch der Erwerbsstatus festgestellt, losgelöst von der Frage der konkreten Sozialversicherungspflicht. Damit werden künftig z.B. Minijobber von der Prüfung erfasst, die bisher nicht geprüft werden konnten, weil deren Sozialversicherungspflicht aus anderen Gründen nicht gegeben war. Bisher war die isolierte Feststellung einer Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn über § 7a SGB IV nicht möglich. Durch den reduzierten Prüfungsumfang soll nicht zuletzt eine Verfahrensbeschleunigung erreicht werden.

Ebenfalls dem Zweck der Beschleunigung dient die Streichung der Parteianhörung, dies aber nur dann, wenn die DRV Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten zu entsprechen gedenkt. In allen anderen Fällen, so auch bei der Prüfung in sog. Dreiecksverhältnissen, bleibt es bei der Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Im Widerspruchsverfahren kann dagegen künftig beantragt werden, dass eine mündliche Anhörung mit allen Beteiligten stattfindet.

Statusfeststellung im Dreiecksverhältnis

Gänzlich neu ist auch die Statusfeststellung in Dreiecksverhältnissen: Besonders beim Einsatz von Fremdpersonal im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen ist die Frage relevant, ob tatsächlich ein „echter“ Werk- oder Dienstvertrag vorliegt oder ob evtl. eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung mit zahlreichen unliebsamen Konsequenzen begründet wird. Künftig kann auch in derartigen Dreiecksverhältnissen nicht nur geklärt werden, ob anstatt einer selbständigen Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung existiert, sondern auch mit wem, dem Beratungs- oder Werkvertragsunternehmen oder dem Einsatzunternehmen. Allerdings müssen für die Prüfung im Dreiecksverhältnis laut künftiger gesetzlicher Regelung bereits gewisse Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die eingesetzte Person (z.B. der Interims-Manager, der Werkvertragsmitarbeiter, der externe Scrum-Master) in die Arbeitsorganisation des Einsatzunternehmens eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Folgerichtig kann künftig auch das Einsatzunternehmen ein Statusfeststellungsverfahren einleiten, um feststellen zu lassen, ob das „überlassene“ Personal bei ihm abhängig beschäftigt ist. Da aber für die Dreiecksprüfung bereits Anhaltspunkte für eine Eingliederung und eine Weisungsabhängigkeit bestehen müssen, mithin also für eine („verdeckte“) Arbeitnehmerüberlassung, bleibt zweifelhaft, ob dieses eigentlich sinnvolle Prüfungsinstrument tatsächlich oft genutzt wird. Das Einsatzunternehmen wird sich nur ungern selbst belasten wollen.

Prognoseentscheidung

Ebenfalls neu ist die sog. „Prognoseentscheidung“, also die Statusfeststellung bereits vor Aufnahme der Tätigkeit. Das war bisher so nicht möglich. Bisher konnte ein Anfrageverfahren erst nach erfolgter Tätigkeitsaufnahme durchgeführt werden. Durch die Prognoseentscheidung soll bereits im Vorfeld das Entstehen des Risikos einer Scheinselbständigkeit vermieden werden. Voraussetzung ist, dass der Behörde die antizipierten tatsächlichen Einsatzumstände bereits hinreichend konkret beschrieben werden können. Für die Praxis bedeutet dies, dass eine Vereinbarung zur Zusammenarbeit, die zu einer Prognoseentscheidung an die DRV Bund gegeben wird, unter den Vorbehalt des Widerrufs für den Fall der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung gestellt werden sollte.

Der Gesetzgeber berücksichtigt dabei durchaus, dass die Parteien unter Umständen nicht bereits sämtliche Details der Zusammenarbeit im Vorfeld der Tätigkeitsaufnahme kennen. Aus diesem Grund verpflichtet der Gesetzgeber die Parteien, Änderungen in der schriftlichen Vereinbarung oder der tatsächlichen Vertragsdurchführung, die sich bis zu einem Monat nach Aufnahme der Tätigkeit ergeben, unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich dabei eine wesentliche Änderung, hebt die Behörde die Entscheidung mit Wirkung für die Zukunft wieder auf. Versäumen die Parteien ihre unverzügliche Mitteilungspflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig und erfährt die DRV Bund später von einer Änderung, kann die Entscheidung auch rückwirkend, d.h. mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme geändert werden. Ändern sich die Verhältnisse erst später, Schließt eine erfolgte Prognoseentscheidung eine spätere anderslautende Feststellung nicht aus.

Die Frist von einem Monat ist äußerst kurz. Die Parteien müssen daher nach einer erfolgten Prognoseentscheidung innerhalb des ersten Monats der Zusammenarbeit kritisch prüfen, ob sich Änderungen ergeben haben und diese sodann unverzüglich melden.

Gruppenfeststellung

Die letzte nennenswerte Neuerung ist die sog. Gruppenfeststellung. Sofern die DRV Bund in einem Einzelfall über einen Erwerbsstatus entscheidet, äußert sie sich auf Antrag gutachterlich auch zu dem Erwerbsstatus von anderen Einsatzpersonen im gleichen Auftragsverhältnis. Dazu müssen die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und es müssen ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. Durch diese Gruppenfeststellung, z.B. bei Bestehen eines Rahmenvertrags, soll vermieden werden, dass jede Einsatzperson getrennt überprüft werden muss. Zu bedenken ist indes, dass es sich hierbei lediglich um eine gutachterliche Stellungnahme und nicht um einen Bescheid mit Bindungswirkung handelt. Dadurch bringt die Gruppenfeststellung zwar keine abschließende Rechtssicherheit, aber sie schafft einen gewissen Vertrauensschutz, denn eine etwaig spätere anderslautende Entscheidung eines Versicherungsträgers wirkt dann erst ab Bekanntgabe für die Zukunft.

Fazit

Die Gesetzesänderung bringt viel Neues. Zweck der Reform ist es, das Statusfeststellungsverfahren attraktiver und effizienter zu machen und es auch für Dreiecksverhältnisse wie den Fremdpersonaleinsatz in einem Werkvertrag und für Gruppenfälle zu öffnen. Ob das Statusfeststellungsverfahren fortan tatsächlich häufiger als bisher genutzt wird, wird sich zeigen. Eines bringt auch das geänderte Statusfeststellungsverfahren sicher nicht, nämlich mehr inhaltliche Klarheit, wer nun abhängig beschäftigt und wer selbständig tätig ist. Der Gesetzgeber unterlässt es weiterhin, hier verbindliche Kriterien aufzustellen. Diese Entscheidung bleibt weiterhin den Gerichten überlassen.

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Anzahl des ungekürzten Urlaubsanspruchs  x  Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht durch 
260 Werktage (312 Werktage bei 6-Tage-Woche)

Bei der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht sind die geleisteten Arbeitstage „abzuzählen“ bzw. für den Rest des Jahres hochzurechnen, wie viele Arbeitstage aller Voraussicht nach anfallen werden (Arbeitstage pro Woche multipliziert mit den noch verbleibenden Wochen). Ändert sich die Wochenarbeitszeit erneut, muss auch die Berechnung erneut durchgeführt werden.  
Urlaub ist rechtlich ein komplexes Thema geworden. Hinzu kommen Unwägbarkeiten wie die Einbeziehung von Kurzarbeitszeiten bzw. die Flexibilisierung von Arbeitszeit generell. Jedenfalls für die Berechnung des Urlaubs nach Kurzarbeit hat das LAG Düsseldorf nun ein Urteil gefällt. Einige Arbeitnehmervertreter kritisieren dieses Urteil, da es unberücksichtigt lasse, dass die konjunkturelle Kurzarbeit Null auf betrieblichen Gründen beruhe und daher auf Umständen, die für die Beschäftigten nicht vorhersehbar waren.  Das LAG hat die Revision zum BAG zugelassen. Deshalb bleibt abzuwarten, ob das BAG die Entscheidung bestätigt. Auch in dieser Thematik werden wir uns mit der Corona-Pandemie mithin noch eine Weile zu beschäftigen haben. 

Bildnachweis: Steve Bidmead auf Pixabay

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